alors, vous le voyez, il y a plein de coordinations qui doivent être prises en considération lorsque vous avez ces complexes de contrats. Coordinations des entrées en vigueur et des résiliations. Coordinations des garanties. Coordinations des paiements, on vient de le voir. Ce qui fait qu'à un certain moment, si vraiment les relations contractuelles sont imbriquées, et si elles sont très interdépendentes l'une de l'autre, on peut se poser la question de savoir si on peut continuer à bricoler avec des clauses. Paid ou unpaid, coordination des garanties, etc. Ou s'il ne vaut pas mieux faire cela de façon systématique, c'est-à-dire vraiment créer un lien, un pont, entre les contrats principaux et les contrats de sous-traitance.

Alors, il y a des clauses qui sont aussi plus connues dans leur terminologie américaine, qu'elles ne le sont dans leur terminologie française. Mais, qui ont pour but cette coordination. Ce sont les clauses dites flow-through, ou en français clauses de jonction. Alors, ces clauses flow-through, vous pouvez les voir de deux façons. Imaginez une situation où vous avez un contrat principal.

Et ensuite, des contrats de sous-traitance. Cela peut être dans le contexte d'un contrat de construction, mais cela peut être dans n'importe quel autre type de contexte. La première idée, ce serait de dire on va mettre dans le contrat principal une clause flow-through que les Anglo-Saxons appellent les prime contract flow-through clauses. Donc prime contract, prime contract flow-through clauses.

Pourquoi est-ce qu'on appelle cela prime contract? Parce qu'elles se trouvent dans le contrat principal. Donc dans le prime contract. Et quel est le but de ces clauses-là? Le but de ces clauses-là, c'est que les parties conviennent que celui qui devra avoir recours à des sous-traitants fera en sorte que les contrats de sous-traitance aient les mêmes clauses que le contrat principal.

Voilà. Donc, c'est une clause que vous mettez dans le contrat principal. L'entrepreneur général, s'il s'agit d'un contrat de construction, s'engage à ce que les contrats de sous-traitance contiennent les mêmes dispositions que celles de ce contrat principal. Alors, cela peut être une clause flow-through totale. Toutes les dispositions du contrat principal. Cela peut être aussi une clause flow-through plus technique. En tous cas, tous les éléments techniques du contrat principal devront être repris dans les contrats de sous-traitance. En disant cela, ces clauses, prime contract flow-through clauses, ou clauses de jonction, qu'on pourrait appeler clauses de jonction en amont dans le contrat principal, ne font que rappeler à l'entrepreneur général son obligation qui est de faire en sorte que les sous-traitants réalisent un ouvrage correspondant à celui qui est prévu dans le contrat principal. Enfin, cela peut être intéressant, parce que cela veut dire que l'entrepreneur général, ou en tous cas la partie qui se trouve entre le client final et les sous-traitants, eh bien est responsable du simple fait que les contrats n'ont pas été coordonnés correctement, donc elle doit gérer tous les contrats de sous-traitance, en intégrant dans ces contrats de sous-traitance des clauses correspondant à celles du contrat principal.

Plus intéressantes, à mon avis, sont les clauses qu'on intègre dans les contrats de sous-traitance. Et que les Anglais appellent des subcontract flow-through clauses,

ou en français, des clauses de jonction en aval. Et ces clauses de jonction en aval, cela consiste à prévoir dans le contrat de sous-traitance que les clauses du contrat principal s'appliquent.

Alors c'est un peu surprenant, je vous donne juste un exemple de ces clauses de jonction en aval.

Vous en avez un ici, Cela se trouve donc dans le contrat de sous-traitance, puisqu'on est dans l'idée d'une subcontract flow-through clause. Provisions of prime contract. The provisions of the prime contract, plans, specifications, addendums, change orders, and other documents that comprise the prime contract are incorporated into this subcontract with the same force and effect as though set forth in full. Donc en fait, tout ce qui se trouve dans le contrat principal, y compris ces annexes, s'applique au contrat de sous-traitance, comme ceci avait était été, cela avait été intégré dans ce contrat de sous-traitance pleinement. Voilà le type de clause que l'on peut trouver. Et donc, les sous-traitants ne sont pas seulement liés par le contrat de sous-traitance. Ils sont en réalité aussi liés par le contrat principal. Puisque les parties instaurent une sorte de pont entre le contrat de sous-traitance et le contrat principal par cette clause de jonction en aval. C'est assez surprenant, c'est totalement contraire à l'idée même de la relativité des contrats. Mais en même temps, si c'est ce que veulent les parties, nous sommes, encore une fois, ne l'oubliez pas, dans un système où la volonté des parties prime. Et la volonté des parties peut être de lier les contrats de sous-traitance et le contrat principal. Alors, ces clauses-là, elles posent un certain nombre de problèmes, mais ce sont des problèmes qui ne doivent pas remettre en question l'utilité de ces clauses.

D'abord, bien sûr, si les sous-traitants doivent se voir appliquer les dispositions du contrat principal, il faut qu'ils aient accès à ce contrat principal. Donc, la partie médiane B dans mon exemple, ou l'entrepreneur général, si on reprend le cas d'un contrat de construction, doit s'organiser, de façon à ce que les sous-traitants aient accès au contrat principal. Et si les sous-traitants n'ont pas accès au contrat principal, on peut quand même se poser la question de savoir si les clauses du contrat principal ont bien été intégrées dans les contrats de sous-traitance, alors que les parties, les sous-traitants n'ont pas eu la possiblité d'avoir accès à ces clauses du contrat principal.

Ensuite, bien sûr, non seulement il faut organiser la consultation par les sous-traitants du contrat principal, ce qui n'est pas toujours évident, parce que cela veut dire que les sous-traitants ont accès à tout, y compris des clauses qui ne les regardent pas forcément. Eh bien, il faut aussi organiser le

mécanisme de modification du contrat principal. Parce que ce contrat principal, avec le temps, il risque d'être modifié. Dans la clause que nous avons lue, on parlait de change orders. De quoi parle-t-on? On parle d'ordres qui sont passés par le client conduisant à des modifications du contrat principal, ou de certaines spécificités techniques du contrat principal. Et donc, si on veut que le mécanisme mis en place par ces clauses de jonction fonctionnent dans la durée, il faut évidemment que, eh bien, cela intègre les modifications du contrat principal. Mais pour cela, et ce qui a été fait dans la clause, mais pour cela, il faut bien sûr que les sous-traitants soient informés de ces modifications. Donc, il faut mettre en place un système de modification, de communication pardon, des modifications qui lient ensuite les sous-traitants. Mais ce n'est pas forcément facile, parce qu'il faut que ces modifications ensuite aient des répercussions en termes de coûts, ou en termes de calendrier, parce que cela peut prendre plus de temps, suivant les modifications qui sont requises par le maître de l'ouvrage. Donc, tout ceci doit être réfléchi. Il ne suffit pas d'injecter une clause de jonction en aval, dans le contrat avec les sous-traitants sans réfléchir aux régimes juridiques qui doivent être mis en place pour que ces clauses de jonction en aval fonctionnent.

Et puis, il y a des questions plus délicates d'un point de vue juridique, qui sont liées aux clauses dites juridiques, et en particulier, procédurales. Il se peut que dans le contrat principal, il y ait une élection de for, qui fait que tout litige au sujet du contrat principal doit être porté devant une juridiction particulière.

Il se peut aussi que dans le contrat principal, il y ait une clause compromissoire, qui fait que tout litige au sujet du contrat principal doit être porté devant des arbitres, et non pas devant une juridiction étatique. Alors, la question, si vous avez une clause de jonction en aval, comme celle que nous avons lue, sans beaucoup de précisions, est-ce que cela vaut aussi pour ce type de clauses? C'est-à-dire, est-ce que cela implique que les sous-traitants qui ont un litige avec l'entrepreneur général seront aussi liés par la clause compromissoire, ou par la clause d'élection de for? C'est quand même un tout petit peu délicat, parce que la compétence des arbitres ou la compétence d'un juge, sur la base d'une prorogation de for, ne dépend que de la volonté des parties. Alors là, ce serait une volonté très indirecte, qui passerait par l'intégration dans le contrat de sous-traitance d'une clause de jonction en aval qui impliquerait une acceptation globale de toutes les clauses de contrat principal, y compris la clause compromissoire, y compris la clause de prorogation de for. Et là, il y a quand même de nombreuses réserves dans la doctrine, dans la jurisprudence sur cette idée que les sous-traitants pourraient être liés par une clause compromissoire, ou par une clause d'élection de for, alors même qu'ils ne l'ont pas expressément consentie.

Bon, c'est une question assez délicate. Et alors, cela signifie quoi? Cela signifie qu'évidemment, si la situation est un peu trouble, eh bien, les parties ne seront pas d'accord, sur ce point-là. Et donc, si un arbitrage est initié, une des premières questions qui devra être réglée par les arbitres, c'est celle de leur propre compétence. Et on peut passer beaucoup de temps sur ces questions de compétence, il vaut mieux éviter cela. Soit en excluant les clauses de règlement des litiges de ce renvoi général, des clauses de jonction en aval. Soit en les incluant, mais en les incluant expressément.

Et puis, vous avez un dernier point qui est aussi assez surprenant. Un effet peut-être imprévu de ces clauses de jonction.

Vous avez parfois des situations dans lesquelles vous avez un contrat principal et un contrat de sous-traitance. Et dans ce contrat principal, vous avez une clause pénale. [AUDIO_VIDE] Cela veut dire quoi? Cela n'a rien à voir avec le droit pénal, cela veut simplement dire que si B n'exécute pas correctement ou en retard la prestation qui est due, eh bien, il devra payer un certain montant. Par exemple, on a souvent des pénalités de retard dans les contrats d'entreprises si l'ouvrage n'est pas livré dans les délais, eh bien, l'entrepreneur doit payer 5 000, ou 100 000 ou 10 000 francs par jour de retard. Alors, cela dépend évidemment de l'importance du retard.

Si vous avez une clause de jonction en aval, la question qui se pose, c'est : est-ce que le sous-traitant doit payer la même clause pénale s'il est en retard, ou s'il n'a pas livré correctement l'ouvrage de sous-traitance au cocontractant? A priori, oui, bien sûr, il n'y a pas de raison. A partir du moment où il y a cette clause de jonction en aval, les clauses du contrat principal s'appliquent, et je dirais c'est assez juste, dans un sens, parce que l'entrepreneur général B, dans mon exemple, aura bien à payer ce montant-là à son client, et donc il pourra répercuter ce montant-là sur les sous-traitants. Mais en même temps, il y a parfois un caractère totalement disproportionné de la clause pénale qui se trouve dans le contrat principal, par rapport au contrat de sous-traitance. Toute clause pénale doit être quand même dans un rapport raisonnable, par rapport aux dommages qui risquent d'être causés. En l'occurrence, les contrats de sous-traitance portent souvent sur un chiffre d'affaires beaucoup moins important que le contrat principal. Et donc, le contrat principal, si c'est un contrat sur plusieurs millions, on peut imaginer une clause pénale sur plusieurs centaines de milliers de francs ou d'euros. Si c'est dans un contrat de sous-traitance, avec un chiffre d'affaires beaucoup moins important, cette clause pénale paraîtrait totalement disproportionnée. La difficulté, évidemment, c'est que, eh bien, si vous avez une clause de jonction en aval, cette clause pénale, qui se trouve dans le contrat principal, coulisse dans le contrat de sous-traitance et se retrouve applicable à un sous-traitant qui ne s'y attendait pas forcément.

Bon voilà, ce sont des questions qu'il faut, auxquelles il faut réfléchir, lorsque l'on veut intégrer dans un contrat une clause de jonction.

Ce sont quelques effets induits, qu'on a pas forcément à l'esprit lorsqu'on utilise ces clauses de jonction, mais qu'il faut garder en tête, parce que sinon on arrive à un certain nombre de surprises. Est-ce que la clause compromissoire est applicable? Est-ce que la clause pénale telle quelle, dans le montant qui a été prévu dans le contrat principal, est applicable? Qu'est-ce qui se passe s'il y a eu des modifications qui n'ont pas été transmises au sous-traitant? Cela dit, ce serait dommage de ne pas utiliser ces clauses de jonction, pour autant. Parce que même si elles supposent quelques aménagements contractuels, ces clauses de jonction ont l'avantage de réconcilier le contrat et la réalité. Parce que la réalité, c'est qu'il s'agit d'un ensemble de contrats qui forment un tout.

Une seule opération globale, à laquelle participent tous ces contrats. La situation juridique, c'est qu'en fait chaque contrat est distinct l'un de l'autre. Avec les clauses de jonction, on réconcilie le droit et la réalité, en faisant de tous ces contrats un ensemble lié par ces clauses de jonction en aval ou en amont.

Clause de jonction / "Flow through clause"

Rédaction de contrats

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